LA NUOVA SENTENZA CHE CONDANNA ONORATO - IL VERDETTO INTEGRALE DEL CONSIGLIO DI STATO

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 389 del 2015, proposto dalla società Compagnia italiana di navigazione S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Sciaudone, Daniela Fioretti, Andrea Neri e Flavio Iacovone ed elettivamente domiciliata presso lo Studio dei suindicati difensori in Roma, via Pinciana, n. 25;;
contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti

  • della Regione Sardegna, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, non costituita in giudizio;
  • delle società Saremar S.p.a. e Moby S.p.a., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituite in giudizio; per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 26 settembre 2014 n. 10032, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed i documenti prodotti;

Esaminate le memorie difensive e gli ulteriori atti depositati;

Visto l’atto di rinuncia al mandato dei difensori della società appellante non seguito da nomina di nuovi difensori;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2019 il Cons. Stefano Toschei e uditi per l’Autorità resistente l’avvocato dello Stato Generoso Di Leo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

    • La presente controversia, nella sede d’appello, muove dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 26 settembre 2014 n. 10032 con la quale è stato respinto il ricorso (n. R.g. 3871/2014) proposto dalla società Compagnia italiana di navigazione S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, CIN) nei confronti del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 24708, assunto nell’adunanza del 20 dicembre 2013, relativo alla conclusione del procedimento n. C11613b, avviato il 18 giugno 2013 ai sensi dell’art. 19 della legge n. 287/90 per inottemperanza alla lett. e) del dispositivo del provvedimento n. 23670/2012, mediante il quale l’Autorità ha accertato una presunta inottemperanza a carico di CIN e ha ordinato alla predetta società di pagare, quale sanzione amministrativa, l’importo di 271.000 euro.
    • Dalla documentazione versata da entrambe le parti nei due gradi di giudizio e dalla lettura della sentenza qui fatta oggetto di gravame si può ricostruire la vicenda contenziosa che ha condotto a questo giudizio in sede di appello come segue:
  1. l’Autorità, con delibera 21 giugno 2012 n. 23670, aveva autorizzato, ai sensi dell’articolo 18, comma 1, l. 10 ottobre 1990, n. 287, l’operazione di concentrazione consistente nell’acquisizione da parte di CIN del ramo d’azienda di Tirrenia Navigazione S.p.a., in amministrazione straordinaria, preposto alla fornitura del servizio di trasporto marittimo di passeggeri e merci tra l’Italia continentale e le isole maggiori e minori, prescrivendo, ai sensi dell'articolo 6, comma 2, l. 287/90, talune “misure” tra le quali, per quanto è qui di stretto interesse, la “misura e)”, consistente in un cap tariffario relativo al trasporto passeggeri per la stagione estiva 2012 su alcune rotte da/per la Sardegna;

  2. in epoca successiva rispetto a quella di rilascio della suddetta autorizzazione l’Autorità, sulla scorta di informazioni acquisiste in sede di monitoraggio circa l’ottemperanza della “misure”, rilevava che alcune di esse, tra le quali quella fissata nella lettera e) del citato provvedimento di autorizzazione condizionata, non fossero state ottemperate;

  3. in particolare la “misura” in questione consisteva nell’applicazione di livelli tariffari tali da generare ricavi, per ciascuna delle rotte Civitavecchia-Olbia, Genova-Olbia e Genova-Porto Torres, entro un benchmark rappresentato dai ricavi medi unitari di Moby relativi alla stagione estiva 2009, fatto salvo un incremento corrispondente alla variazione del prezzo medio del carburante nel periodo di riferimento;

  4. all’esito della verifica da parte dell’Autorità era emerso che CIN aveva “aumentato le tariffe, rispetto al valore di riferimento del 2009, in misura superiore all’incremento diretto a neutralizzare gli effetti della variazione del costo del carburante tra il 2009 e il 2012 (ovvero 114%), rivalutando il dato del 2012 rispetto al dato 2009 in termini complessivi, e non con esclusivo riferimento all'incidenza del costo del carburante” (così negli atti della procedura svolta dall’Autorità, per come testualmente riassunti nella sentenza qui oggetto di appello), di talché l’Autorità adottava nei confronti di CIN il provvedimento sanzionatorio n. 24708 assunto nell’adunanza del 20 dicembre 2013;

  5. nei confronti di tale provvedimento CIN proponeva ricorso giurisdizionale dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, deducendo, tra l’altro, la tardività della contestazione di presunta inottemperanza al provvedimento n. 23670/2012 in quanto a fronte dell'invio, da parte di CIN, della relazione del 2 agosto 2012 (nella quale si comunicava la modalità di incremento diretto a neutralizzare gli effetti derivanti dalla variazione del prezzo medio del carburante), soltanto il 2 luglio 2013 l’Autorità aveva notificato il provvedimento n. 24418/2013 recante le contestazioni nei confronti di CIN, sicché il termine di novanta giorni utile per contestare la violazione rispetto al momento di accertamento della stessa, previsto in via generale dall’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689, era stato ampiamente superato;

  6. CIN contestava, inoltre, il provvedimento sanzionatorio impugnato non solo sotto il profilo procedimentale (del quale si è appena detto) ma anche in ambito sostanziale sia riferendosi alla illegittima modalità di determinazione del benchmark sia in ordine alla determinazione del periodo di riferimento da comparare che per violazione del principio di legittimo affidamento, includendo infine, nel quadro contestatorio, anche l’errato calcolo dell’ammontare della sanzione irrogata.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio riteneva infondati tutti i motivi di censura dedotti e, conseguentemente, respingeva il ricorso proposto.

  1. – CIN chiede ora la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 26 settembre 2014 n. 10032.

L’appello si concentra sulle stesse linee di doglianza già manifestate con il ricorso di primo grado con le quali si sostiene anche la erroneità della delibazione sviluppata da parte del giudice di prime cure in ordine ai motivi di censura contenuti nel ricorso introduttivo del presente giudizio nella fase di primo grado.

  1. – Si è costituita nel presente giudizio di appello l’Autorità, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, contestando analiticamente le avverse prospettazioni e confermando sia la correttezza della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio qui fatta oggetto di appello sia il provvedimento sanzionatorio impugnato, chiedendo quindi la reiezione del mezzo di gravame.

I difensori della società appellante, con atto depositato telematicamente presso la Segreteria della Sezione in data 1 marzo 2016, hanno dichiarato di rinunciare al mandato. Nel corso della prosecuzione del processo non è stata depositata alcuna nomina di nuovi difensori, a cura della parte appellante, per quanto risulta dal fascicolo telematico del presente giudizio.

  1. – Preliminarmente, come appena riferito, il Collegio rileva che nessuna comunicazione è pervenuta dalla società appellante in ordine alla sostituzione dei difensori rinunciatari. Pertanto, non si è prodotto alcun effetto interruttivo del processo ai sensi dell'art. 79 c.p.a..

Nel processo amministrativo, infatti, la rinuncia al mandato da parte dell’avvocato difensore, non seguita dalla nomina di un nuovo avvocato, non ha effetto interruttivo. In ossequio al principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt. 85 e 301 c.p.c., sicché il difensore rinunciante, fino alla sua sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. IV, 23 novembre 2018 n. 6627 e Sez. V, 11 giugno 2018 n. 3597).

  1. – Passando ad esaminare il merito dell’appello, giova elencare, sinteticamente, i motivi dedotti in questo secondo grado di giudizio dalla CIN:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 1, l. 287/90 e dell’art. 14 l. 689/81. Tardività. Carenza di potere. Illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà. Sostiene la società appellante che la notifica dell’atto di avvio del procedimento d’inottemperanza è avvenuta il 2 luglio 2013, ben oltre lo spirare del termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 l. 689/81, norma generale applicabile ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità per effetto del rinvio esterno alla predetta legge operato dall’art. 31 l. 287/90, in virtù del quale “(...) gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati (...) entro il termine di novanta giorni (...) dall'accertamento”. Posto che il dies a quo del termine per la contestazione è collegato al momento in cui l’infrazione avrebbe potuto (e quindi dovuto) essere accertata e non alla data di commissione della violazione, tale circostanza, nel caso di specie, si è verificata in occasione del ricevimento della Relazione da parte dell’Autorità, in data 2 agosto 2012, all’interno della quale era già stata ampiamente svelata la modalità di determinazione del benchmark (effettuata da CIN) in termini di rivalutazione complessiva del RUM 2009 sulla base dell'intera percentuale relativa all'incremento del carburante (come ritenuto corretto dalla società CIN), anziché per la parte relativa all'incidenza del costo del carburante, sicché l’asserito inadempimento, non necessitando di una successiva ed ulteriore attività istruttoria, era già integralmente percepibile dall’Autorità in quella data e quindi costituiva presupposto per la pronta notifica dell’avvio del procedimento, fatto che è avvenuto con (circa) un anno di ritardo, inficiando la legittimità, quindi, dell’intero procedimento sanzionatorio e degli atti conclusivi dello stesso. D’altronde l’atto di avvio del procedimento di inottemperanza, n. 24418/2013, notificato a CIN soltanto in data 2 luglio 2013 reca contestazioni in ordine all’erronea applicazione del principio di “rivalutazione complessiva”, con riferimento alla “misura e)”, già note il 2 agosto 2012 e sovrapponibili a quanto espresso nella relazione pubblicata in tale data;

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 14-ter e 15 l. 287/90. Ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione. Illogicità e irragionevolezza. Violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza. Ricorda CIN di avere proposto all’Autorità l’8 giugno 2012, di utilizzare, quale benchmark per il 2012, il ricavo medio unitario di riferimento (RUM) del ramo d’azienda di Tirrenia del 2011. L’Autorità, invece, riteneva opportuno considerare i dati di Moby relativi al 2009, quindi dati risalenti nel tempo e inerenti (non al ramo d’azienda di Tirrenia acquisito da CIN ma) ad altro operatore (Moby) con caratteristiche diverse (quanto a flotta, esercizio delle navi, politica commerciale) rispetto a quelle di Tirrenia (e quindi, poi, di CIN). In tale contesto CIN proponeva un parametro di rivalutazione che consentisse sia il recupero degli incrementi dei complessivi costi intervenuti tra il 2009 e il 2012 sia la rivalutazione del dato relativo a Tirrenia, che era convenzionalmente individuato nella variazione del costo del carburante (registrata tra il 2009 e il primo trimestre 2012), in quanto rappresentativo della principale voce dei costi e idoneo a determinare una congrua rivalutazione del dato iniziale (RUM di Moby nel 2009). Da qui la predisposizione della “misura e)”. Ad avviso di CIN, quindi, “il ricorso all'incremento del costo del carburante era dunque finalizzato a consentire la complessiva attualizzazione al 2012 del dato di Moby del 2009 e non solo con riferimento alla parte di incidenza del costo del carburante” (così, testualmente, a pag. 43 dell’atto di appello). Erroneamente dunque, l’Autorità (seguita dall’erroneo scrutinio del Tribunale amministrativo in ordine alla corrispondente censura dedotta in primo grado) ha adottato nel corso del procedimento di inottemperanza un’interpretazione della misura di cui alla lettera e) diversa da quella fatta propria nel procedimento autorizzativo della concentrazione C11613, con particolare riguardo all’incremento da applicare per la definizione dei livelli tariffari per la stagione estiva 2012, avendo finito - con l’introduzione della “misura e)” – per concordare con il suggerimento di CIN e con le ragioni che avevano indotto la società a favorire l’introduzione della ridetta misura. Precisa ancora CIN che “il ricorso all'incremento del costo del carburante era dunque finalizzato a consentire la complessiva attualizzazione al 2012 del dato di Moby del 2009 e non solo con riferimento alla parte di incidenza del costo del carburante. In tal senso, assume rilievo l'eliminazione del riferimento alla formula della Nuova Convenzione, che avrebbe automaticamente comportato l'esigenza di tenere conto dell'incidenza del costo del carburante sui costi di esercizio per ciascuna rotta” (così, testualmente, a pag. 43 dell’atto di appello). Aggiunge poi la società appellante che, con la nota del 19 giugno 2012, CIN aveva inequivocabilmente rappresentato che la rivalutazione sarebbe stata effettuata per l'intero valore del 114% e non solo per la parte di incidenza del costo del carburante e che l'Autorità aveva preso atto di ciò nel provvedimento n. 23670/2012, ove ha stabilito che “quanto alla stagione estiva 2012, per ciò che concerne l'adeguamento delle tariffe ai maggiori costi intervenuti nel periodo dal 2009 al 2012”, l'incremento da applicare doveva essere quello “che può identificarsi, in sede di prima applicazione della misura, come proposto dalle parti, nella differenza tra la media del costo del carburante nel 2009 e la media rilevata rispettivamente nel primo trimestre 2012” (ancora, testualmente, a pag. 44 dell’atto di appello). Avendo CIN applicato tale criterio, condiviso, non si comprende in quale inottemperanza sia incorsa la società e per quale ragione l’Autorità abbia indebitamente interpretato la “misura e)” come diretta a riportare tariffe e ricavi di CIN ai livelli di quattro anni prima (e relativi ad altra società), attraverso una interpretazione del tutto innovativa e inconferente con la “misura e)” più volte sopra descritta. D’altronde, a fondatezza dell’assunto di CIN milita la circostanza che la stessa Autorità, per calcolare la rivalutazione con riferimento alla stagione estiva successiva a quella qui in rilievo (2013), ha utilizzato un incremento limitato alla sola incidenza del costo del carburante sul totale dei costi come previsto nella Convenzione per obblighi di servizio pubblico;

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 14-ter e 15 l. 287/90. Ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione. Illogicità e irragionevolezza. Il terzo motivo di appello è incentrato sulla contestazione circa il metodo fatto proprio dall’Autorità, nell’istruttoria svolta al fine di verificare la sussistenza o meno di un inadempimento della predetta società alle condizioni contenute nella “misura e)”, di confrontare il ricavo medio unitario di riferimento (RUM) di Moby relativo al periodo 1° giugno-30 settembre 2009, con il RUM di Tirrenia dal 1° giugno 2012 al 19 luglio 2012 e quello di CIN dal 19 luglio 2012 al 30 settembre 2012. La società appellante sostiene che tale metodologia sia errata per due ordini di ragioni. Sotto un primo versante appare illogico, ad avviso di CIN, prendere in considerazione e quindi includere nel periodo di riferimento (nell’arco temporale sopra descritto) anche il periodo che va dal 1° giugno 2012 al 19 luglio 2012 nel corso del quale l’azienda era gestita da un soggetto “terzo” quale è la Tirrenia. Sotto altra prospettiva l’Autorità ha commesso l’errore valutare anche i dati relativi a un periodo (sempre 1° giugno-20 luglio 2012) in cui CIN non aveva ancora acquisito il ramo di azienda di Tirrenia e la concentrazione, quindi, non si era ancora realizzata. Sostiene dunque CIN, riassumendo, che il “periodo di riferimento avrebbe dovuto avere inizio non prima del 20 luglio, in quanto - come pure riconosciuto dall'Autorità al par. 21 del Provvedimento n. 24708/2013 - CIN ha potuto determinare i livelli tariffari, e quindi applicare la Misura e), non prima della data di acquisizione del ramo d'azienda di Tirrenia (20 luglio 2012). Più realisticamente, l'Autorità avrebbe dovuto confrontare il periodo 1 agosto-30 settembre (rispettivamente del 2009 e del 2012) in quanto nell'ultima settimana di luglio 2012, CIN si è dovuta concentrare sulle necessarie operazioni utili per garantire la continuità del servizio di trasporto, potendo intervenire a regime sulle politiche tariffarie della Società solo a partire dai primi giorni di agosto” (così, testualmente, a pag. 58 dell’atto di appello). In argomento, conclude CIN sul punto in questione, la interpretazione assunta dal Tribunale amministrativo regionale è insufficiente e frutto di un travisamento evidente dei fatti, avendo ribaltato il senso della valutazione effettuata dall’Autorità e ritenendo, illogicamente, che la soluzione metodologica individuata “di estendere anche alla prima parte della stagione estiva il periodo di riferimento considerato, ai fini della quantificazione dell'aumento rispetto al 2009, appare suscettibile di “giocare” casomai a favore, e non contro, la ricorrente, e non introduce quindi elementi di contraddittorietà o manifesta ingiustizia nella procedura valutativa” (così, testualmente, nella sentenza oggetto di appello nello stralcio riprodotto alle pagg. 59 e 60 dell’atto di appello);

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 14-ter e 15 l. 287/90. Violazione del principio del legittimo affidamento. Carenza di motivazione ed illogicità. Sia nella fase di individuazione delle misure nell’ambito dell’operazione di concentrazione sia in esito alla trasmissione della Relazione del 2 agosto 2012, quando CIN si trovava nella piena convinzione di attuare correttamente tali misure, mai l'Autorità ha segnalato criticità né ha sollevato obiezioni, in particolare e per quanto qui rileva, con riferimento all’attuazione della “misura e)”; né l’Autorità si è doluta in merito alla integrale applicazione dell'incremento del 114% ai fini della rivalutazione del RUM di Moby riferito alla stagione estiva del 2009. Conseguentemente, il comportamento dell’Autorità ha posto CIN nella condizione di colui che ritiene di stare bene operando, di talché in tale consapevole apparenza della legittimità della propria azione, ingenerata dall’inequivocabile comportamento assunto dall’Autorità, CIN non può essere tacciata di alcuna inadempienza. Ben avrebbe potuto l’Autorità, stante la puntualità delle informazioni rese con la Relazione del 2 agosto 2012 da CIN, contestare a quest’ultima le inadempienze che solo successivamente le ha contestato nell’ambito del procedimento di inottemperanza, denotando in tal modo un comportamento contraddittorio e tale da aver (eventualmente) indotto incolpevolmente in errore la medesima società;

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 1, l. 287/90. Manifesta ingiustizia. Carenza di motivazione ed illogicità. Violazione del principio di proporzionalità della sanzione. Riproponendo il quinto motivo di ricorso già dedotto in primo grado, la società appellante sostiene che “l’Autorità avrebbe dovuto valutare tutte le circostanze del caso (in particolare, il legittimo affidamento ingenerato dall’Autorità in merito alla corretta attuazione della Misura e); la trasparenza, buona fede e tempestività della condotta tenuta da CIN) quanto meno ai fini della determinazione della sanzione, nel senso di indurre la stessa Autorità a non applicare la sanzione nei confronti di CIN, o a mitigare considerevolmente l’importo dell’ammenda, valutando l’opportunità di irrogare una sanzione simbolica” (così, testualmente, a pag. 68 dell’atto di appello). Inoltre CIN contesta che, nell’individuare l’ammontare della sanzione, l’Autorità ha assunto quale parametro di riferimento l’intero fatturato realizzato da CIN nell’esercizio della rotta Civitavecchia-Olbia, la sola, tra le tre rotte di riferimento, rispetto alla quale CIN avrebbe violato, secondo l'Autorità, il cap di cui alla “misura e)”, comprendendovi quindi i ricavi realizzati nel periodo invernale e derivanti dal trasporto delle merci, elementi che dunque non potevano ricomprendersi nell’applicazione della “misura e)”. Infatti, come si è sopra chiarito, detta misura è relativa al periodo estivo del 2012 ed al trasporto passeggeri.

    • Viene al cospetto di questo Consiglio la vicenda che ha ad oggetto la richiesta di riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 26 settembre 2014 n. 10032 con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società Compagnia italiana di navigazione S.p.a. nei confronti del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 24708, assunto nell’adunanza del 20 dicembre 2013, relativo alla conclusione del procedimento n. C11613b, avviato il 18 giugno 2013 ai sensi dell'art. 19 della legge n. 287/90 per inottemperanza alla lett. e) del dispositivo del provvedimento n. 23670/2012, mediante il quale l’Autorità ha accertato una presunta inottemperanza e ha ordinato alla predetta società di pagare, quale sanzione amministrativa, l’importo di 271.000 euro.

I motivi dedotti con l’atto di appello, per come più sopra riassunti, ad avviso del Collegio, non si prestano a condivisione in ragione delle argomentazioni qui di seguito illustrate.

    • Con il primo motivo di appello la società CIN ritiene che il primo giudice non abbia correttamente scrutinato il primo motivo di ricorso proposto in primo grado e riferito alla tardiva notifica da parte dell’Autorità dell’atto di avvio del procedimento sanzionatorio rispetto a quanto prescritto dall’art. 14. l. 689/1981. La CIN sostiene che l’Autorità già in occasione della Relazione comunicata da CIN in data 2 agosto 2012 era in possesso di tutti gli elementi necessari ad accertare l’intervenuta (asserita) inottemperanza alle prescrizioni di cui alla “misura e)” e quindi da quella data sarebbe decorso il termine di novanta giorni per la notifica dell’atto di avvio della procedura di inottemperanza, circostanza che è avvenuta soltanto in data 3 luglio 2012.

Va premesso, anche in prospettiva di esame dei successivi motivi di appello dedotti da CIN, che la “misura” di cui alla lett. e) - del provvedimento assunto dall’Autorità con delibera 21 giugno 2012 n. 23670, di autorizzazione dell’operazione di concentrazione consistente nell’acquisizione da parte della CIN del ramo d’azienda di Tirrenia Navigazione S.p.a., in amministrazione straordinaria, preposto alla fornitura del servizio di trasporto marittimo di passeggeri e merci tra l’Italia continentale e le isole maggiori e minori - delle prescrizioni inserite nella citata delibera n. 23670/2012, imponeva a CIN (oltre che a Moby) un cap tariffario per la stagione estiva in corso al momento dell’adozione del provvedimento di autorizzazione (quindi la stagione estiva 2012) che doveva essere calcolato in modo da mantenere invariato il ricavo medio unitario realizzato da Moby nell’estate del 2009, fatto salvo un incremento “diretto a neutralizzare gli effetti” derivanti dalla variazione nel periodo 2009-2012 del prezzo medio del carburante “BTZ”.

Con la Relazione del 2 agosto 2012 (presentata da CIN con Moby), CIN affermava di avere ottemperato (nello specifico) alla “misura e)”, indicando i valori di ricavo medio unitario comunicati da Moby con riferimento alla stagione estiva 2009 nonché il tasso d’incremento del prezzo del carburante “BTZ” tra il 2009 e il 2012.

Ciò che emerge da quella Relazione e l’assenza di indicazioni in ordine al criterio ovvero alla modalità con la quale CIN avrebbe tenuto conto dei valori di ricavo medio unitario di Moby nella stagione estiva 2009 al fine di calcolare i livelli tariffari applicabili nella stagione estiva del 2012. In altri termini dalla suindicata Relazione non emergeva, con la dovuta chiarezza, quale ruolo nella tariffa finale avrebbe assunto la voce relativa all’incremento del costo di carburante.

Questa circostanza giustifica dunque gli ulteriori approfondimenti di indagine pretesi dall’Autorità in epoca successiva e l’impossibilità obiettiva di poter verificare, all’indomani della Relazione, se vi fosse o meno inottemperanza alla misura in questione.

Da qui la richiesta di informazioni avanzata a CIN e Moby dall’Autorità in data 9 agosto 2012 con la quale si chiedeva conferma che le predette società stessero applicando per la stagione estiva in corso (2012) “livelli tariffari, tali da mantenere invariato il ricavo medio unitario realizzato da Moby nella stagione estiva 2009 sulle medesime rotte, fatto salvo un incremento diretto a neutralizzare gli effetti derivanti dalla variazione nel periodo del prezzo medio del carburante” (così, testualmente, nella richiesta di integrazione istruttoria prodotta in atti). In altri termini l’Autorità aveva necessità di capire se CIN, una volta comunicati (nella Relazione del 2 agosto 2012) i valori di ricavo medio unitario di Moby nella stagione estiva 2009 nonché l’incremento del costo di carburante, nella individuazione della tariffa da applicare aveva calcolato per intero l’incremento del costo carburante o aveva solo considerato la sua “incidenza” sul totale dei costi, come richiesto dall’Autorità nel provvedimento del 2012, tutti dettagli fondamentali ma assenti nella Relazione a differenza di quanto sostenuto dalla odierna appellante che richiama la compiutezza dei “dettagli inclusi” (così, testualmente, a pag. 37 dell’atto di appello), ma che, ad avviso del Collegio, obiettivamente non si colgono dalla lettura della Relazione.

Nella risposta del 24 agosto 2012 CIN reiterava sostanzialmente i contenuti della Relazione del 2 agosto, non soddisfacendo alle puntuali richieste dell’Autorità e costringendo quest’ultima ad attendere i dati di consuntivo della stagione 2012, pervenuti a febbraio 2013 (poi confermati dalle successive informazioni inviate da CIN con le risposte del 29 marzo, 9 aprile, 4 giugno e 19 luglio 2013), per poter accertare nel concreto il rispetto della misura e quindi contestarne la violazione nel termine di novanta giorni, come in realtà è avvenuto.

    • Ritenuto infondato il primo motivo di appello, può esaminarsi il secondo con il quale CIN lamenta che l’Autorità, nel ritenere la sussistenza dell’inadempimento da parte della società ai contenuti della “misura e)”, avrebbe adottato nel corso del procedimento di inottemperanza una interpretazione della ridetta misura diversa da quella fatta propria (e concordata) nel corso del procedimento autorizzativo della concentrazione (C11613), con particolare riferimento all’incremento da applicare per la definizione dei livelli tariffari per la stagione estiva 2012. In particolare CIN chiarisce che “la misura e)” aveva lo scopo di creare, per il solo periodo estivo del 2012, uno speciale parametro di determinazione e di adeguamento dei ricavi medi unitari che fosse estraneo alle previsioni della Convenzione Tirrenia, che per questo non poteva essere presa in considerazione per detto periodo, diversamente da quanto si sarebbe stabilito per il 2013. La tesi dell’appellante “prova troppo”.

Se si esamina il contenuto del paragrafo 115 del provvedimento di autorizzazione alla concentrazione si legge (testualmente) che la “variazione del prezzo medio del carburante ‘BTZ’” per la stagione estiva 2012 doveva essere identificata nella “differenza tra la media del costo del carburante nel 2009 e la media rilevata rispettivamente nel primo trimestre 2012” e doveva essere applicato, al fine della definizione dei livelli tariffari 2012, esclusivamente l’incremento “diretto a neutralizzare gli effetti sui costi di trasporto” derivanti dalla variazione del prezzo del carburante “BTZ”.

Se è vero, dunque, che CIN, come ha ricordato la stessa società nell’atto di appello (alle pagine 46 e 47), nella sua comunicazione del 19 giugno 2012, “ha chiaramente rappresentato che la rivalutazione sarebbe avvenuta sul valore complessivo, fornendo il dettaglio del RUM di Moby del 2009, la variazione in termini percentuali del prezzo del carburante (114%), la somma tra il ricavo medio unitario del 2009 e la variazione del prezzo del carburante (“somma + 114%”), e la stima a finire” è però evidente, da quanto sopra rappresentato riproducendo il paragrafo 115 del provvedimento di autorizzazione alla concentrazione, che la scelta finale (consacrata nel provvedimento di autorizzazione alla concentrazione) del metodo attraverso il quale calcolare i prezzi per l’estate 2012 non corrispondeva alla soluzione suggerita da CIN, secondo la quale al ricavo medio unitario di Moby del 2009 avrebbe dovuto applicarsi l’intero incremento del carburante, rilevando invece, al fine della definizione dei livelli tariffari 2012, esclusivamente l’incremento “diretto a neutralizzare gli effetti sui costi di trasporto” derivanti dalla variazione del prezzo del carburante “BTZ”.

Ad avviso del Collegio pare ragionevole la posizione dell’Autorità, peraltro riscontrabile dal contenuto dei paragrafi da 112 a 116 del provvedimento di autorizzazione alla concentrazione, in quanto quest’ultimo tipo di operazione, come è noto, è vietata in via ordinaria, dal momento che la dominanza sul mercato, per effetto della concentrazione, è tale da esporre i consumatori ad ingiustificati aumenti tariffari. Proprio per tale ragione è stata concepita, nella specie, la c.d. misura e), grazie alla quale l’alea dell’incremento del costo del carburante è lasciata al rischio d’impresa della società che della concentrazione si è avvantaggiata, lasciando alla libera iniziativa e capacità dell’impresa di individuare le misure e le modalità attraverso le quali rendere vantaggiosa l’intervenuta concentrazione e con una mitigazione, ma certo non un totale annullamento (come tendeva ad ottenere CIN), quanto meno con riferimento all’estate del 2012, degli effetti sfavorevoli derivanti dall’eventuale incremento del costo dei carburanti.

Quanto sopra illustrato dimostra, inoltre, che non ha pregio la censura dedotta al fine di dimostrare che l’Autorità avrebbe mutato “in corsa” e comunque successivamente rispetto all’adozione del provvedimento con il quale è stata autorizzata la concentrazione l’interpretazione in merito alla “misura e)”, dal momento che le espressioni utilizzate nei paragrafi del ridetto provvedimento più sopra richiamati testimoniano di una piana conformità della contestazione rivolta a CIN dall’Autorità nel corso del procedimento di contestazione dell’inadempimento rispetto alle prescrizioni contenute nella motivazione – e riportate nella parte dispositiva - del provvedimento di autorizzazione alla concentrazione.

  1. – Anche il terzo motivo di appello, ad avviso del Collegio, non può trovare accoglimento per ragioni sia di ordine formale che sostanziale.

Sotto il primo versante appare significativo, al fine di non poter condividere le argomentazioni spese da CIN, che nel provvedimento conclusivo del procedimento di valutazione dell’ottemperanza alle misure fissate nell’atto con il quale è stata autorizzata l’operazione di concentrazione può leggersi, con riferimento alla rotta “Civitavecchia-Olbia” che “Sulla medesima rotta, CIN ha registrato un incremento dei ricavi medi unitari pari a [120-125%], considerando il periodo in cui la società ha avuto modo di dare applicazione alle misure previste nel provvedimento dell’Autorità, vale a dire i mesi di luglio (dal giorno 20), agosto e settembre 2012”. Ciò sta a significare che l’Autorità, nella indagine svolta al fine di comprendere se vi fosse stato o meno un inadempimento rispetto alle condizioni dettate nella “misura e)”, ha tenuto presente la circostanza secondo la quale l’acquisto del ramo di Tirrenia si era perfezionato il 19 luglio 2012.

Sul punto CIN, come si è più sopra rappresentato, lamenta che l’Autorità, nel contestarle l’inottemperanza al contenuto della “misura e)”, abbia proceduto a confrontare (erroneamente) il RUM della “stagione estiva” 2009 (corrispondente ai quattro mesi di giugno-settembre) con l’eguale periodo del 2012 (quindi per quattro mesi), mentre l’acquisto del ramo d’azienda di Tirrenia si era perfezionato solo il 19 luglio 2012.

Si è sopra illustrato come ciò nella realtà, sotto il profilo formale, non si rinviene nell’atto impugnato in via principale in primo grado.

Ma la censura non resiste neppure ad una indagine di tipo sostanziale in ordine al comportamento mantenuto dall’Autorità nell’ambito del procedimento di verifica dell’ottemperanza.

Infatti, in disparte la circostanza (di non secondario rilievo) per cui la delibera dell’Autorità con la quale è stata autorizzata l’operazione di concentrazione si fa espresso riferimento alla relatio tra l’intera stagione estiva 2009 e il corrispondente periodo (di quattro mesi) del 2012, dagli atti risulta che, con riferimento alla rotta Civitavecchia-Olbia, l’incremento per CIN è stato pari l’incremento è stato pari a 95-100%, superiore dunque a quanto ritenuto necessario, dallo stesso provvedimento di autorizzazione alla concentrazione, al fine di “neutralizzare gli effetti” derivanti dall’incremento del costo del carburante sul totale dei costi (in quanto superiore all’incidenza del 57% secondo le indicazioni che si traggono dalla lettura del paragrafo 70 del ridetto provvedimento autorizzatorio).

  1. – Quanto alla violazione del legittimo affidamento, pare evidente che la infondatezza dei fini qui scrutinati motivi di appello travolge anche tale contestazione, rendendola irrilevante.

  2. – Con riferimento all’ultimo motivo di appello, con il quale, riproducendo il quinto motivo dedotto con il ricorso di primo grado, CIN sostiene la illegittimità del calcolo della sanzione irrogata dall’Autorità, il giudice di primo grado, nel respingere il corrispondente motivo di censura, ha fatto proprio il costante indirizzo giurisprudenziale in virtù del quale “la violazione delle condizioni poste, dall’Autorità garante, ai fini dello svolgimento di un’operazione societaria altrimenti vietata poiché lesiva della concorrenza, determina l’antigiuridicità dell’intera operazione, che torna ad essere vietata per violazione delle norme di tutela del mercato, con la conseguenza che la sanzione dovrà considerare il complessivo fatturato interessato” (così, testualmente, al punto 14 della sentenza qui oggetto di appello).

Tale richiamo appare del tutto pertinente al caso in questione.

In via generale deve ricordarsi che la determinazione dell'importo della sanzione costituisce espressione di un potere discrezionale dell’Autorità. Secondo la giurisprudenza, ciò esclude l’applicazione di un approccio puramente matematico e meccanicistico nella valutazione del peso da attribuire a ciascuna circostanza, poiché il valore finale della sanzione va determinato, assumendo quale principale parametro di riferimento l'effettiva idoneità del quantum della sanzione a tenere conto nel modo più adeguato possibile della specifica gravità della condotta contestata all’impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015 n. 2514 e 2513).

In secondo luogo, una volta constatato il comportamento violativo della società che avrebbe dovuto rispettare una condizione contenuta nell’atto con il quale è stata autorizzata l’operazione di concentrazione, altrimenti vietata, tale comportamento travolge l’intera legittimità della concentrazione, quanto meno per quanto concerne il profilo della violazione accertata e quindi con riferimento alla “misura e)”, conseguendone inevitabilmente l’assunzione a parametro di riferimento dell’ammontare della sanzione, come è avvenuto nel caso di specie, l’intera attività societaria svolta, non potendosi (più, per effetto dell’accertata violazione delle regole condizionanti la legittimità dell’operazione di concentrazione) fare richiamo, al fine di individuare il calcolo della sanzione, alle previsioni dell’atto di concentrazione, rese inapplicabili a cagione dell’accertata violazione della specifica misura.

Ne deriva che, anche sotto tale profilo di indagine, il provvedimento sanzionatorio principalmente impugnato nel presente contenzioso si presta ad essere ritenuto legittimo.

  1. – Si precisa che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., Sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., Sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663 e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016 n. 3176).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

    • In ragione di tutto quanto si è sopra esposto l’appello non può trovare accoglimento, con conseguente conferma della sentenza di primo grado gravata nella presente sede.

Le spese del grado di appello, stante la complessità e la novità delle questioni oggetto del contenzioso qui deciso, debbono essere compensate tra tutte le parti in giudizio, ai sensi dell'art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall'art. 26, comma 1, c.p.a..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 389/2015), come indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, 26 settembre 2014 n. 10032 nonché il rigetto del ricorso (n. R.g. 3871/2014) proposto in primo grado.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio dell’11 aprile 2019, 13 giugno 2019 e 19 settembre 2019 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefano Toschei Sergio Santoro