TIRRENIA, CONDANNA A MEZZO MILIONE DI EURO DI MULTA PER GLI ABUSI SULLA OLBIA - GENOVA

LA SENTENZA INTEGRALE DEL TAR LAZIO CHE CONFERMA LA SANZIONE DEL MINISTERO DEI TRASPORTI CONTRO LA CIN-TIRRENIA

500.000 EURO PER AVER VIOLATO LA CONVENZIONE CON LO STATO

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4203 del 2019, proposto da Compagnia Italiana della Navigazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Beniamino Carnevale, Saverio Sticchi Damiani, Susanna Bufardeci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Saverio Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei del 07 febbraio 2019, di applicazione di penalità per un importo complessivo di € 500.000,00 per violazioni contrattuali ex art. 3, comma 3, e dell'art.10, comma 1 lett. a) della Convenzione rep.54 del 18 luglio 2012, per variazione unilaterale assetto linea Genova – Olbia con corse aggiuntive;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugnava il provvedimento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con cui le era stata irrogata una sanzione amministrativa per violazioni di un Accordo allegato alla Convenzione stipulata dalle parti in data 18/07/2012, ai sensi dell’art. 1, comma 998 L. 296/2006 e dell’art. 19-ter D.L. 135/2009 convertito in L. 166/2009.

La Convezione ha ad oggetto l’esercizio di servizi di collegamento marittimo in regime di pubblico servizio con le isole maggiori e minori ed è finalizzata a disciplinare il complesso degli obblighi e dei diritti derivanti dall’esercizio dei servizi di collegamento marittimo.

La finalità della Convenzione è la tutela del servizio pubblico essenziale di garantire la continuità territoriale attraverso l’ininterrotto esercizio dei servizi di collegamento marittimo.

In data 22 agosto 2018 il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti contestava le violazioni contrattuali ex artt. 3, comma 3, 5, comma 1, lett. a) e 10, comma 1, lett. a) della Convenzione come modificata dall’Accordo del 7 agosto 2014, in riferimento all’inserimento di due corse aggiuntive, di cui una diurna sulla linea Genova – Olbia nel periodo dal 1 giugno al 15 luglio 2018.

La condotta della ricorrente veniva considerata una inammissibile modifica unilaterale al contenuto della Convenzione.

Peraltro l’Amministrazione sosteneva di aver invitato la ricorrente, con una nota del 13.11.2017, a sottoporre in via preventiva al Ministero ogni eventuale richiesta di variazione di assetto, al fine di poter consentire allo stesso MIT di svolgere efficacemente l’attività di vigilanza prevista dall’art. 10 della Convenzione, ma quest’ultima affermava che tale atto non le era mai stato notificato.

La ricorrente ha sostenuto di aver inviato diverse note informative al Ministero e nelle controdeduzioni rappresentava di essersi conformata a quanto disposto dall’art.10 della Convenzione, poiché era stata fornita preventivamente all’Amministrazione puntuale e formale comunicazione delle corse aggiuntive effettuate nel periodo in esame.

Infatti, con nota del 22.1.2018 era stato tempestivamente inviato il calendario 2018 delle corse/frequenze/orari, nonché il dettaglio dell’impiego della flotta sulle singole Linee in Convenzione.

Con ulteriori note erano stati portati a conoscenza dell’Amministrazione anche gli “operativi passeggeri” relativi ai mesi di giugno e luglio, con l’indicazione delle corse/orari /frequenze e dell’impiego delle navi, consentendo così l’esercizio dell’attività di vigilanza all’Amministrazione.

Il Ministero è stato quindi preventivamente informato dell’aumento contestato e non ha eccepito nulla in merito.

In assenza di osservazioni e/o contestazioni da parte dell’Amministrazione, la ricorrente ha ritenuto di incrementare la frequenza minima delle corse senza che ciò comportasse alcun onere a carico dell’Erario.

Il primo motivo di ricorso denuncia l’eccesso di potere per insussistenza dei presupposti in fatto e in diritto per travisamento in fatto e in diritto, per erronea interpretazione delle disposizioni convenzionali, precisamente degli artt. 13 comma 12, e 5, comma 1, lett. d) della Convenzione Rep. n. 54 del 18/07/2012, come modificati dell’Accordo stipulato in data 7.8.2014.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha fondato l’applicazione delle sanzioni su un’errata interpretazione delle norme convenzionali in esame.

L’art. 13 della Convezione che regola l’applicazione delle penalità collega le singole sanzioni a specifiche fattispecie secondo il principio di tipicità di ogni sistema sanzionatorio. Di regola le sanzioni ivi contenute prevedono una graduazione della sanzione da un minimo ad un massimo, salvo i casi più per i quali la sanzione è prevista in misura fissa.

E’ il caso dell’infrazione disciplinata dal comma 14, applicato nel caso di specie alla ricorrente, che così dispone: “L’inosservanza dei provvedimenti emanati dai Ministeri vigilanti relativi all’esecuzione della presente Convenzione comporta l’applicazione di una penalità pari ad Euro 500.000,00 per ciascuna violazione accertata”.

L’individuazione della fattispecie è erronea poiché la condotta sanzionata è l’inosservanza di provvedimenti emanati dai Ministeri non delle previsioni della Convenzione come è stato contestato.

La nota del 13.11.2017 del Ministero citata nel provvedimento impugnato non può integrare il provvedimento richiesto dalla norma perché essa si riferiva alle corse effettuate nel 2017, lamentando una previa comunicazione che invece nel 2018 era avvenuta preventivamente.

Dal momento che le norme sanzionatorie sono di stretta interpretazione, non essendo stato indicato alcun altro comma dell’art. 13 nel provvedimento oggetto del giudizio, non può essere legittimamente applicata altra penalità alla Società.

Inoltre, nel caso di specie, diversamente dalla contestazione del 2017, la ricorrente ha fornito preventivamente all’Amministrazione puntuale e formale comunicazione delle corse aggiuntive effettuate nel periodo in considerazione.

Pertanto, mancando la reiterazione del comportamento contestato ed in assenza di identità delle condotte poste in essere dalla ricorrente, difettano nel caso di specie i presupposti applicativi dell’art. 13, comma 14.

Il secondo motivo contesta l’eccesso di potere per erronea interpretazione dell’art. 13, dell’art. 10 comma 1 lett. a), dell’art. 3, comma 3, dell’art. 5 comma 1, lett. a) e dell’Allegato A “Assetto dei servizi” della Convenzione.

L’art. 10, comma 1 lett. a) della Convenzione dispone: “L’attività di vigilanza viene svolta dai Ministeri vigilanti, secondo le rispettive competenze. Detta attività riguarda la vigilanza sul rispetto degli obblighi di cui alla presente Convenzione, nonché dei propri provvedimenti, senza che da tale vigilanza resti diminuita la responsabilità della società”.

La norma non contiene obblighi di comportamento in capo alla Società, ma descrive le caratteristiche dell’attività di vigilanza che compete ai Ministeri. La condotta della ricorrente non ha ostacolato l’esercizio dell’attività di vigilanza del Ministero avendo fornito, oltre 5 mesi prima dei fatti contestati all’Amministrazione puntuale e formale comunicazione delle corse aggiuntive effettuate nel periodo in esame.

La ricorrente in assenza di controindicazioni da parte del Ministero, ha ritenuto, in considerazione dell’approssimarsi della stagione estiva e al fine di garantire l’efficienza del servizio all’utenza in tale periodo strategico dell’anno, di incrementare di due corse la frequenza minima prevista in Convenzione senza alcun onere aggiuntivo a carico dell’Erario, salvaguardando l’equilibrio economico contrattuale, ma anche l’efficacia del servizio.

Non vi è stata modifica degli assetti dei servizi poiché nella Convenzione e nell’Allegato A sono state determinate le frequenze minime che sono state garantite ed addirittura aumentate.

L’art. 3 comma 3 della Convenzione dispone “Eventuali modifiche dell’assetto dei servizi devono essere individuate d’intesa tra la Società da un lato, ed i Ministeri dall’altro. La Società aderirà a richieste di modifica degli assetti che non comportino maggiori oneri compensati”.

La variazione di assetto da concordarsi obbligatoriamente tra le parti riguarda le “frequenze minime” e non anche l’aumento delle stesse e quindi non vi è alcuna violazione di questa clausola, essendo sufficiente comunicare e non obbligatoriamente concordare. A fronte di tempestiva informazione il Ministero poteva ben interloquire ed indicare le ragioni contrarie a tale variazione in aumento.

Il terzo motivo eccepisce la violazione delle norme interpretative del contratto contenute nel codice civile.

L'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza ex art. 1366 c.c., quale criterio d'interpretazione del contratto, si specifica nel significato di lealtà, sostanziantesi nel non suscitare falsi affidamenti e non speculare su di essi, come pure nel non contestare ragionevoli affidamenti comunque ingenerati nella controparte.

Il contratto va interpretato in funzione del suo scopo, in coerenza con gli interessi che le parti hanno specificamente inteso tutelare mediante la stipulazione contrattuale con convenzionale determinazione della regola volta a disciplinare il rapporto contrattuale.

La prospettazione del Ministero che ha determinato l’applicazione della penalità non è armonizzabile con il disposto degli artt. 1366, 1367 e 1371 c.c. in quanto fa prevalere la propria interpretazione, senza minimamente considerare l’affidamento altrui; adotta un’esegesi che riduce fortemente l’ambito di applicazione della convenzione, e non soddisfa l’equo contemperamento degli interessi delle parti.

Oltretutto l’introduzione delle corse aggiuntive in discussione non soltanto non ha determinato oneri a carico dello Stato, ma per di più ha determinato un saldo positivo a favore della Convenzione pari ad € 77.847,00.

Il quarto motivo lamenta, in via subordinata, la violazione del principio di proporzionalità poiché pur essendo la sanzione prevista fissata in modo non graduale, un’applicazione senza valutazione degli aspetti concreti e contraria al principio che deve presiedere l’applicazione di qualunque sanzione.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si costituiva in giudizio con comparsa di stile, limitandosi al deposito di documentazione.

Alla camera di consiglio del 19.06.2019 il Collegio sospendeva l’atto sanzionatorio per un importo pari alla metà della sanzione ed invitava le parti ad una revisione congiunta delle clausole negoziali che regolano le modifiche degli assetti delineati nel medesimo, anche ai fini di un loro migliore coordinamento che ne agevoli l’interpretazione e applicazione, alla luce delle censure contenute in ricorso.

All’udienza del 26.2.2020 la causa passava in decisione.

DIRITTO

La Convenzione in essere tra le parti garantisce che i collegamenti nelle tratte marittime oggetto dell’accordo avvengano secondo una frequenza prestabilita; in particolare l'art. 5, comma 1, lett. a) della Convenzione prevede che la società ricorrente debba esercitare i collegamenti marittimi nel rispetto degli assetti concordati di cui all'Allegato A modificato dall'Accordo stipulato in data 7.8.2014 dalla C.I.N. e dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, modifica che ha riguardato anche gli assetti di alcune linee a prevalente trasporto passeggeri, tra cui anche la linea Genova - Olbia.

Il Ministero resistente ha appreso dai resoconti settimanali trasmessi dalle Capitanerie di Porto di Genova e di Olbia, relativi al periodo 1 giugno - 15 luglio 2018, che l'assetto della linea Genova – Olbia era stato mutato con l’aggiunta di ulteriori corse.

Una condotta analoga tenuta in precedenza aveva determinato l’irrogazione di una penale con nota del 13.11.2017 nella quale era altresì contenuto l’invito in futuro a sottoporre in via preventiva a questa Amministrazione, per la valutazione di competenza, ogni eventuale richiesta di variazione di assetto come previsto dall’art. 3, comma 3, della Convenzione.

Il primo motivo di ricorso contesta innanzitutto una mancanza di tipicità nella condotta contestata alla ricorrente poiché la violazione riguarderebbe una previsione della Convenzione e non un provvedimento secondo quanto previsto dall’art. 13, comma 14, della Convenzione.

La distinzione appare sottile in quanto i provvedimenti dell’autorità vigilante non possono che essere inerenti a prescrizioni contenute nella Convenzione, ma in ogni caso esaminando la nota del 13.11.2017 emerge che essa, non solo si limita a concludere il procedimento sanzionatorio iniziato con la contestazione e proseguito con le giustificazioni della società, ma rimarca nella nota finale anche per il futuro che ogni variazione di assetto deve essere oggetto di preventiva comunicazione.

Siamo, quindi, in presenza del provvedimento richiesto dalla orma sanzionatoria.

Non risponde al vero neanche la seconda contestazione contenuta nel primo motivo e cioè l’esistenza di una preventiva comunicazione: la nota del 13.11.2017 richiedeva una preventiva autorizzazione e non una mera comunicazione del programma operativo annuale e mensile.

Infine per applicare la norma sanzionatoria in esame non è necessario che vi sia una reiterazione poiché la norma si limita a prevedere una sanzione in misura fissa senza previsione di un minimo e massimo edittale che va applicato ogni volta che si verifichi una violazione.

Peraltro, come sottolinea il Ministero resistente, quando la Convenzione ha voluto sottolineare una grave inadempienza da parte della Società, che giustificherebbe la risoluzione del rapporto per inadempimento della Società, ha esplicitato il concetto di ripetizione del comportamento illecito, utilizzando i termini di "continuità", "non temporaneità" e "reiterazione", presenti nei commi l e 2 del citato art. 14.

Venendo al secondo motivo l’ostacolo all'esercizio dell'attività di vigilanza è derivato dalla mancanza di una specifica richiesta di variazione dell’assetto dei collegamenti sulla linea in questione. A tal proposito non ci si può nascondere dietro alla comunicazione del programma operativo annuale e mensile delle corse per affermare che la comunicazione è avvenuta. Si tratta, infatti, di una comunicazione di routine che non fa scattare la verifica se le corse segnalate siano corrispondenti a quelle previste dalla Convenzione. Ed infatti la contestazione ministeriale è scaturita dalle segnalazioni a posteriori delle Capitanerie di Porto sulle corse effettuate.

Non è esatto poi affermare che l’Allegato A preveda un numero di corse minime perché se così fosse l’obbligo sarebbe solo di garantire questa soglia e per il resto la società sarebbe libera di aumentare le corse secondo scelte imprenditoriali. Ma allora non sarebbe necessaria la preventiva autorizzazione richiesta in ossequio all’art. 3, comma 3, della Convenzione.

Inoltre, come rilevato dal Ministero, la piena autonomia da parte della Società nella scelta della programmazione del numero di corse da effettuare potrebbe condurre all'adozione di strategie volte a perseguire obiettivi di mercato che esulano dal concetto di servizio pubblico, con conseguente rischio di generare comportamenti lesivi della libera concorrenza. Lo scopo di affidare in esclusiva un servizio pubblico è quello di garantire i collegamenti con la terraferma delle isole per dare attuazione al diritto alla mobilità dei residenti sulle isole, ma non per favorire il turismo che pure si avvarrà indirettamente del servizio esistente.

Infine la circostanza che non vi siano stati aggravi per l’Erario ma addirittura una vantaggio è circostanza che non autorizza ad una modifica senza previo accordo.

Il principio del legittimo affidamento nel caso in esame è evocato in maniera non appropriata perché non basta limitarsi a comunicare programma operativo annuale e mensile senza indicare le ragioni che giustifichino le variazioni del numero di corse, per addossare alla controparte l’onere di chiedere per quali ragioni ci sia stata una variazione rispetto a quanto previsto nell’Allegato A.

I poteri di sorveglianza che la Convenzione affida al Ministero per garantire il regolare svolgimento del servizio pubblico essenziale regolato da quell’atto devono potersi esercitare preventivamente.

Il terzo motivo contesta la violazione dei criteri che presiedono all’interpretazione dei contratti contenute negli artt. 1362 e sgg. c.c.

Ma nel caso di specie è evidente che a fronte di una previsione letterale della Convenzione che consente ogni variazioni dei servizi indicati nella Convenzione previo accordo tra le parti, la condotta della resistente che ha modificato unilateralmente il numero delle corse non può essere giustificato in nome di un’interpretazione funzionale rispetto al presunto scopo della convenzione. Peraltro trattandosi di strumenti di natura contrattuale che fanno le veci di provvedimenti amministrativi il rapporto tra le parti non è propriamente simmetrico come nel casi dei contratti tra privati, essendo assegnato all’Amministrazione pubblica un potere di vigilanza che nel caso in esame è stato correttamente applicato.

Il quarto motivo è palesemente infondato in quanto trattandosi di sanzione prevista in misura fissa alcuna graduazione è possibile poiché altrimenti verrebbe vilata la tipicità della previsione operata nella Convenzione sulla scorta di una sorta di giudizio di equità.

Il ricorso va respinto, ma possono compensarsi le spese poiché la difesa erariale si è limitata ad una comparsa di stile unita alla produzione di documenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Claudio Vallorani, Primo Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo Giuseppe Daniele